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性과 法, 自由와 規制
: 성표현물을 둘러싼 문제점

이 경 재(선임연구원, 법학박사)

  1. 들어가는 말 : 우리의 현실

    컴퓨터를 부팅시키고 요즈음 각광받고 있는 인터넷을 통하여 마우스를 몇 번 크릭하면 모니터 화면에는 미끈한 몸매의 여인이 완전 누드로 온갖 포즈를 취하며 총천연색으로 떠오른다. 한참을 흥분된 상태에서 이곳 저곳 을 드나들다가 지겨워지면 전화 수화기를 들고 다이얼을 돌려본다. 다이얼 을 몇 번 누르면 묘령의 여성이 자기 사생활부터 시작하여 온갖 야한 이야 기를 늘어놓는다. 시간가는 줄 모르고 통화를 하다보면 이것도 지겨워지고, 그러면 다시 뭐 좀더 화끈한 것이 없을까 스포츠신문을 들추어보면 하단광 고에는 ‘더 이상 보여줄 것이 없다’는 카피의 연극광고가 눈에 들어온 다. 답답한 방안에서 벗어나 이제는 바람도 쐴 겸 대학로로 나가 연극표를 산 뒤 다른 사람들과 함께 익명인이 되어 침대에서 뒹구는 남성과 여성의 누드를 ‘눈 앞에서’ 감상할 수 있다. 한껏 부풀어 오른 욕망을 달래기 위해서 요즘 동네마다 들어선 섹스 샵(sex shop)에 들르면 온갖 종류의 성 기구들이 즐비하다. 이제는 보는 것만으로는 만족할 수 없다. 가장 마음에 드는 것을 사 가지고 변두리 환락가의 아무 단란주점에라도 들어가면 영락 없이 10대의 소녀들이 적당한 돈을 받고 술과 함께 환락의 밤을 같이 해 준다.

    이 이야기는 싸구려 잡지에 등장하는 만화 속의 허구가 아니다. 누구라 도 지금 당장 컴퓨터, 전화, 연극 공연장, 섹스 샵, 단란주점 등을 거치면 자신의 욕망을 한껏 충족시킬 수 있다. 이것이 바로 우리의 현실이다. 이러 한 현실이 좋다 나쁘다 하는 판단은 일단 접어두기로 하자. 사실 이러한 현실은 우리나라에만 국한되어 있는 것은 결코 아니다.

    외국은 이미 우리보다 훨씬 오래 전부터 각종 성관련 산업(sex industry)이 발달되어 왔다. 그러나 정작 외국에 가보면 생각만큼 그렇게 타락하거나 부패한 모습을 찾아볼 수 없을 것이다. 우리도 그런가? 겉으로 보기에는 우리도 아무런 타락의 징조를 찾을 수 없다.

    그러나 그 내막을 알고 보면 실로 상당히 심각한 수준이라는 것을 느낄 수 있을 것이다. 다방에서, 심지어는 이발소에서 매춘이 가능한 사회, 바로 그것이 우리의 모습이기 때문이다. 오랫동안 억압된 성문화 속에 익숙해져 온 우리들에게 갑자기 닥친 성개방은 우리를 혼란에 빠뜨려 버렸다. 왜 이 렇게 되었을까? 어디서부터 어떻게 문제를 풀어나가야 할까?


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  2. 性的 본능과 이에 대한 법의 규제

    食慾과 睡眠慾, 그리고 性慾은 인간의 생존을 유지하기 위한 가장 기초 적인 본능이다. 그런데 이 세 가지 본능 가운데 법이 간섭하는 부분은 오 로지 성욕 뿐이다. 먹는 것, 자는 것을 법으로 규제하지는 않지만 유독 性 에 대하여는 동서고금을 막론하고 어떤한 형태이든지 일정한 규제가 가해 졌다. 그 이유는 주지하는 바와 같이 性이라는 것이 단지 종족을 유지하는 기능만을 하는 것이 아니라 인간의 쾌락을 추구하는 기능도 아울러 가지고 있기 때문일 것이다. 이것이 동물과 다른 점이기도 하다. 사실 인간의 쾌락 추구는 한도 없고 끝도 없다. 이는 인간의 역사를 뒤돌아 보아도 알 수 있 다.

    제정 로마 시대의 티베리우스 황제는 자신의 성욕을 충족시키기 위하여 美少年들의 이를 모두 뽑아 버리고 난 뒤 목욕탕에서 함께 목욕을 하면서 오랄 섹스(oral sex)를 즐겼고, 중국 唐나라의 현종은 자신의 며느리인 양 귀비를 탐하여 첩으로 삼았다.

    현대의 도덕성에 비추어 보면 이는 실로 가증스러운 행태일 것이나 당시 에는 이것이 권력이라는 미명하에 용납되었던 것이다. 그러면 오로지 이러 한 권력자들만이 변태적인 아니면 일탈적인 성행동을 했을까? 아마도 어느 누구라도 그러한 위치에 있었다면 정도의 차이는 있겠지만 성의 쾌락을 추 구했을 것이다.

    그러나 각인이 자신의 욕망에 따라 性의 쾌락을 추구하다 보면 타인과의 충돌이 생겨나게 되고, 이것이 거듭되면 사회질서는 파괴되어 버린다. 법은 이러한 사회질서의 파괴를 막기 위하여 일정한 범위에서 性을 금지 또는 규제했던 것이다. 그러면 법은 어떤 유형의 성행동을 규제해 왔을까?

    아마도 그 최초의 금지형태가 근친상간이었을 것이다. 현대 의학에 비추 어 볼 때 근친상간으로 자식을 낳으면 기형아 내지는 정신박약아를 낳기 쉽다고 한다. 물론 그 옛날 이러한 의학적인 지식에 근거하여 근친상간을 금지했던 것은 아니다. 근친상간을 금지했던 이유는 씨족과 가문의 보호에 있었으며, 이는 - 적어도 프로이트의 이론에 따르면 - 가부장제에서 유래 하는 것이다. 어찌 되었든 근친상간은 엄격히 제한되어 왔다(그러나 물론 예외도 있다. 일본의 왕족이나 고려 시대의 왕족은 근친상간을 통하여 왕 족을 보존해 왔다는 것은 이미 익히 잘 알려진 사실이다. 그러나 현대에 들어와서는 국가에 따라 근친상간을 벌하지 않은 나라들이 있다. 그 이유 는 그것이 불법적인 행위가 아니기 때문이 아니라 성도덕에 관하여는 개인 에게 일임해 두는 것이 더 낫고 또 이러한 사실이 공개되었을 때에는 피해 자가 더 많은 피해를 입게 되기 때문이다).

    또한 폭력이 동반된 성행위, 즉, 강간도 법의 규제를 받았다. 물리적인 힘을 이용하여 여성을 간음하는 경우는 동서고금을 막론하고 법에 따라 엄 격하게 처벌되었다. 그리고 특히 기독교적 윤리관에 기인하여 배우자 있는 자가 다른 여성이나 남성과 간음하는 경우도 간통의 이름으로 처벌되었다 (현대에 들어와서는 많은 나라에서 간통을 처벌하지 않고 있으나 우리나라 를 비롯한 소수의 나라에서는 아직도 간통이 형법상의 범죄로 남아 있다).

    그 외에 性과 관련되어 금지되어 온 것이 이른바 음란물죄이다. 그러나 그리스 시대의 창녀(pornoi)에서 유래된 포르노그래피(pornographos, pornography)는 다른 성행동에 비하여 비교적 최근에 와서야 법률적인 규 제를 받게 되었다. 그 최초의 예가 영국의 1857년 음란출판물법(The Obscene Publications Act of 1857: 이 법률은 일명 캠벨경법[Lord Campbell's Act]라고도 한다)이다.

    여기서 다시 원점으로 돌아가 보자. 그럼 왜 법은 일정한 성표현물을 음 란물 또는 포르노그래피라는 명목으로 금지하고 있는 것일까? 이에 답하기 위하여는 법의 영역 뿐만 아니라 사회학, 심리학, 인류학 등 주변학문의 도 움을 받아야 할 것이지만 여기서는 주로 법철학적 논쟁만을 살펴보기로 하 자.

    보수주의적 입장에서는 음란물이 그 자체가 부도덕하거나 사회에 유해한 영향을 미치기 때문에 금지되어야 한다고 주장하고, 자유주의적 입장에서 는 표현의 자유를 근거로 하여 성표현의 자유도 헌법상 보호받아야 하며, 음란물은 사회유해성이 있기 보다는 카타르시스적 효과가 있기 때문에 오 히려 성범죄를 낮춰준다고 역설한다. 또 패미니즘(feminism)의 입장에서는 음란물이나 포르노그래피를 남녀 성차별의 대표적인 것으로 보아 이러한 성표현물이 여성의 비하 또는 남성 종속화를 불러일으키기 때문에 금지해 야 한다고 주장한다(물론 일부 패미니스트들은 포르노그래피의 규제 자체 를 반대하는 입장도 있기는 하다).

    그러나 이러한 견해 가운데 어느 한 쪽의 입장만을 옹호할 수는 없을 것 이다. 왜냐하면 음란물은 사실 위에서 말한 각 입장의 측면이 모두 포함되 어 있기 때문이다. 즉 음란물이 실제로 사회유해성이 있는지에 대하여는 지금까지 논란이 계속되고 있으며, 표현의 자유는 헌법상 인정되어 있으나 사회도덕과 공공질서를 해치는 것까지 보호되지는 않는다. 문제는 그 한계 를 정하는 것이다. 그런데 그 한계의 문제는 무엇이 음란한 것인가를 확정 하는 것, 즉 음란성의 개념정의와 직관되어 있다.

  3. 음란의 개념 우리나라 형법 제243조와 제244조는 음화반포등의 죄와 음화제조 등의 죄를 규정하여 ‘淫亂’이라는 용어를 사용하고 있다(구형법에서는 ‘猥 褻’이라는 용어를 사용하였고, 이는 현행 일본형법에서 사용하고 있는 용 어이다). 음란이라는 용어는 영어의 obscene, obscenity(독일어의 unz htig, Unzucht)을 그대로 옮긴 말인데, 어원적으로 볼 때 영어의 obscene이라는 단어는 그리스어인 ‘ob-caenum’에서 파생된 말로서 이 뜻은 ‘off the scene’, 즉 ‘무대에서는 공개하지 않는다’는 뜻으로 이는 ‘불결하거나 음탕한 것’(filth)을 이르는 말이다.

    음란의 개념에 대하여 우리나라 학설과 판례는 다음과 같이 정의하고 있 다. 즉, 음란이라 함은, ‘일반적으로 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족하 게 하는 내용으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고, 선량한 성 적 도덕관념에 반하는 것’을 말한다. 이러한 학설과 판례상의 음란 개념 은 일본의 학설과 판례상의 음란 개념과 대동소이하다.

    한편, 영국과 미국에서도 ‘음란물 또는 음란성’(obscene material or obscenity)에 대한 개념정의에 대하여 많은 판례를 중심으로 발전되어 왔 다. 음란의 개념정의에 관한 선구적인 판례인 영국의 R. v. Hicklin(1868)판 결에서 Sir Alexsander Cockburn 판사는 음란성의 기준을 다음과 같이 말 했다. 즉, “[나는 음란성의 기준을 다음과 같은 것이라고 생각한다.] 음 란성으로 기소되는 물건의 판단은 그것이 그러한 부도덕한 영향을 받기 쉬 운 사람들을 부패·타락시키는 경향이 있는가, 그리고 이러한 종류의 출판 물이 그러한 사람들의 손에 입수되는가이다.”

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    이 판례에서 나타난 판단기준을 Hicklin Test(부패·타락시키는 경향)라 고 하고, 이 기준은 1959년 음란출판물법(The Obscene Publications Act 1959)이 제정될 때까지 유지되었다. 그러나 1959년 음란출판물법에서는 Hicklin Test에서 채택한 부분적 음란성 판단기준 대신 전체적 평가방법을 채택하고, 또한 일반 평균인에 대한 영향을 기준으로 음란성 유무를 판단 할 것이라고 명시했다.

    미국에서 음란 개념의 정의에 있어서 통설이 되고 있는 1973년의 Miller 판결(Miller v. California, 1973)은 과거 Hicklin Test를 부인한 Roth판결 (Roth v. United States, 1957)을 보완하여 음란성의 요건을 다음과 같이 제시했다. 즉,

    ① 평균인이 현재의 공동체기준을 적용하여 해당 작품을 전체적으로 판 단할 때 호색적인 흥미에 호소한다고 판단할 것,
    ② 해당 작품이 현저하게 노골적인 방법으로 해당 [주 또는 연방] 법 률에 의하여 특별히 정의된 성행위를 묘사하거나 기술할 것,
    ③ 전체적으로 해당 작품이 진지한(심오한, serious) 문학성, 예술성, 정 치적 혹은 학문적 가치를 결여할 것의 세 가지이다.

    Miller판결의 장점은 음란성이 있는 것과 예술성 및 기타의 가치를 가진 표현물을 구분할 수 있다는 점이다.
    이러한 학설·판례상의 음란 개념에 대하여는 비판의 목소리도 있다. 즉, 첫째, 여기서의 사회통념이란 개인에 따라 견해차의 폭이 크며 시대의 흐 름에 따른 변화의 정도가 심하기 때문에 그 뜻조차 객관적으로 파악하기 어렵고, 둘째, ‘성욕을 흥분 또는 자극’시키는 것은 그 자체로서 나쁘다 고만 할 수 없는 일이며, 그것은 인간의 본능이자 생명의 근원 및 본질과 맞닿아 있는 현상이기 때문에 오히려 소중한 것이고, 성적 흥분이 안되는 사람을 치료하는 행위가 적법한 면허와 영업으로 공인되어 있고 최음제와 같이 성적 흥분을 야기·지속시키는 의약품의 제조판매를 국가가 허가하고 있는 점에 비추어 보더라도 성욕의 흥분·자극은 결코 범죄요건이 될 수 없다는 것을 그 이유로 들고 있다.

    이와 같이 우리나라 학설과 판례에 나타난 음란의 개념은 그 판단의 기 준에 대하여는 일응 일정한 조건을 제시해 주고는 있지만, 구체적으로 ‘과연 무엇이 음란한 것인가’ 하는 물음에 대하여는 추상적인 용어를 나 열함으로써 적절히 답하지 못하고 있다.

  4. 음란 개념의 문제점과 이를 극복하기 위한 해결책

    학설과 판례에서 정의하고 있는 음란 개념은 법관의 자의적인 판단을 허 용할 여지가 있고, 또 일반적으로 보아도 너무 추상적이고 애매하기 때문 에 법해석이나 법적용에 편차를 가져올 수 있다. 한 마디로 말하면 우리 형법이 취하고 있는 음란물죄는 현대 사회에 적합한 법률규정이 아니라고 하겠다.

    형법은 사회유해성을 침해하는 반사회적 행위를 처벌하는 법률로서 그 사회유해성은 시대와 장소에 따라 변할 수 있다. 현행 형법의 음란물죄는 과거의 시대에는 적합한 규정일지는 몰라도 다양한 성표현물이 범람하는 현대 사회에 적용하기는 곤란한 점들이 많다. 따라서 현행 형법의 음란물 죄는 개정되어야 할 것이다. 만약 개정의 합의가 이루어졌다고 가정한다면 어떠한 방향으로 나아가야 할 것인가? 이를 위하여는 반드시 형사정책적 입장이 고려되어야 할 것이다.

    현행 형법상 음란 개념은 법해석상 어떤 특정한 성표현물이 음란물에 해 당하는가 아닌가를 판사가 판단하는 데 최소한의 기준을 제시해 주는 역할 을 할 수는 있지만, 이 개념을 가지고 음란물 나아가 성표현물 전반에 대 한 정책을 제시해 주는 용어로 사용하기는 어렵다. 왜냐하면 그 용어가 가 지고 있는 내재적 한계가 있기 때문이다. 따라서 이러한 추상적인 개념을 가지고 어떤 구체적인 정책을 입안하거나 이를 추진하기가 곤란하다. 그러 므로 가능한 한 음란의 기준을 객관적이고 합리적으로 제시하여 법률가 뿐 만 아니라 일반인도 쉽게 인식할 수 있게 하는 것이 바람직할 것이다. 이 를 위하여는 법률적인 판단을 바탕으로 사실적이고 객관적인 판단을 첨가 하여 정의하는 것이 필요할 것이다.

    이른바 형사정책적 고려를 위하여는 음란물 또는 음란성에 대한 접근방 법을 새롭게 해야 한다. 즉 이를 도표로 나타내면 다음과 같다.

    판단의 대상
    (성표현물)
    판단의 기준
    (음란성)
    판단의 결과
    (하드-코아 포르노그래피,소프트-코아 포르노그래피)

    즉, 우선 판단의 대상이 되는 물건을 포괄적으로 열거하는 것이 필요하 다. 따라서 性 또는 성행위를 표현한 일체의 표현물, 즉 성표현물이 판단의 대상이 되어야 한다.

    그 다음 이러한 성표현물 가운데 과연 어떠한 것들이 음란하다고 판단받 을 수 있는가 하는 기준, 즉 음란성을 적용해야 한다. 음란성은 예술적, 과 학적, 학문적인 가치가 결여되고 오로지 성욕을 흥분 자극시킬 목적으로 폭력적 또는 새도매조키즘적이거나 인간의 가치를 비하시키는 성행위를 현 저하게 노골적인 방법으로 표현하거나 아동, 동물을 대상으로 하거나 또는 근친상간을 내용으로 하는 성행위를 묘사, 기술, 표현하는 것을 말한다.

    이렇게 음란하다고 판단된 성표현물은 하드-코아 포르노그래피 (hard-core pornography)로 분류하여 절대적으로 금지한다. 하드-코아 포 르노그래피에는 금지영역에 속하는 성표현물로서 이에는 폭력적 또는 새도 매조키즘적 포르노그래피(violent and sadomasochistic pornography), 아동 포르노그래피(child pornography), 인간가치비하적 포르노그래피(degrading pornography), 수간(buggery)이나 근친상간(incest)을 포함한 포르노그래피 가 속하게 된다.

    반면 그외의 성표현물, 예컨대 비폭력적이거나 비가치저하적인 성행위 또는 단순 누드를 묘사, 기술, 표현하는 성표현물은 소프트-코아 포르노그 래피(soft-core pornography)로 분류하여 이는 관리영역의 포르노그래피로 분류하고 제한된 장소와 제한된 관람자를 대상으로 공개한다.

    이렇게 성표현물의 판간기준과 판단결과를 설정해 놓으면 음란물죄의 보 호법익도 기존의 보호법익과는 달라지게 될 것이다.



  5. 음란물죄의 보호법익과 법체계

    성표현물을 위와 같이 구분한다면 이에 따라 그 보호법익도 달라져야 할 것이다. 먼저 보호법익을 보다 명확히 특정할 수 있는 소프트-코아 포르노 그래피의 보호법익부터 살펴보자.

    가장 먼저 생각해 볼 수 있는 것은 역시 청소년의 보호이다. 아직 신체 적으로나 정신적으로 성숙하지 않은 청소년들에게 일정한 성표현물은 분명 히 가치를 왜곡시키게 할 염려가 있다. 이들에게는 올바른 성교육을 통한 과학적이고 객관적인 성지식과 올바른 성행동을 교육시키는 것이 우선되어 야 한다. 따라서 청소년들이 성교육을 철저히 받지 않은 상태에서 성표현 물을 접하게 되면 자칫 잘못된 성관념과 성행동으로 빠질 수 있다. 그러므 로 성표현물의 규제는 청소년의 보호에 중점을 두어야 할 것이다.

    또한 성표현물에 동의하지 않는 성인들도 성표현물로부터 보호받아야 한 다. 개인에 따라 性을 인식하고 판단하는 능력은 천차만별이므로 사람들 가운데에는 성적 수치심이 다른 사람들보다 특히 강한 사람들이 있다. 이 들에 대하여 무차별적으로 성표현물이 노출된다면 이들은 심히 불쾌감과 혐오감을 갖게 되고 따라서 이들이 가지고 있는 법익이 침해될 우려가 있 다. 따라서 음란물죄의 보호법익은 성표현물에 동의하지 않는 성인들을 위 하여도 인정되어야 한다.

    결론적으로 소프트-코아 포르노그래피의 제조 등의 죄의 보호법익은 청 소년의 보호와 동의하지 않는 성인들의 보호에 있다고 할 것이다.
    그러면 하드-코아 포르노그래피의 제조 등의 죄의 보호법익은 어떻게 되 는가? 하드-코아 포르노그래피에 속하는 것은 앞서 본 바와 같이 다양한 유형의 성행위가 포함되므로 일의적으로 이를 설정하기는 곤란할 것이다.
    예컨대, 폭력적, 새도매조키즘적 포르노그래피와 인간가치비하적 포르노 그래피의 경우는 보는 이로 하여금 불쾌감이나 혐오감을 일으키게 할 수 있고 또 범죄학적으로 볼 때에도 성범죄를 유발시킬 가능성이 있으므로 이 는 평화롭고 정상적이며 평등한 관계 속에서 행해지는 성행위를 보호법익 으로 해야 할 것이다.
    아동 포르노그래피의 경우는 말할 것도 없이 아동의 보호를 그 보호법익 으로 해야 한다. 또 근친상간과 수간의 포르노그래피의 경우는 우리 사회 의 보편적인 성풍속을 보호법익으로 한다고 볼 수 있을 것이다.

    이상의 논의를 바탕으로 한다면 적어도 음란물죄의 법체계는 지금과는 달라져야 할 것이다. 즉 음란물죄는 하드-코아 포르노그래피의 제조 등을 절대적으로 금지하여 처벌하고, 소프트-코아 포르노그래피의 경우에는 청 소년과 동의하지 않는 성인에게 반포, 판매하는 등의 행위를 금해야 할 것 이다. 참고로 비교법적으로 살펴보면 독일의 음란물죄(형법 제184조)가 이 와 유사한 형태로 규정되어 있다.

  6. 성표현물 정책의 전제조건

    이상의 논의를 견지하여 성표현물에 대한 정책을 수립하기 위하여는 몇 가지 전제되어야 할 사항들이 있다. 먼저 다음과 같은 사항들이 기본적으 로 전제되어야 한다.

    첫째, 모든 성표현물이 금지되거나 허용된다는 일면적인 방법을 배제해 야 한다. 왜냐하면 성표현물은 그 내용, 표현방법, 표현매체 등에 따라 획 일적으로 평가할 수 없기 때문이다.

    둘째, 기본적으로 (동의하는 성인을 대상으로) 性을 표현할 수 있는 자유 와 그것을 향유할 수 있는 자유를 인정해야 한다.

    셋째, 성표현물에 대한 제한이나 금지는 보다 구체적인 목적(예컨대, 청 소년의 보호나 동의하지 않은 성인의 보호)을 가지고 있어야 한다.

    넷째, 공개의 정도는 전달매체에 따라 다른 정도의 규제를 받아야 한다. 예컨대, 전달매체의 성격상 불특정다수인이 볼 수 있는 상태에서 전달되는 성표현물은 가장 큰 정도의 제한을 받을 것이고, 반대로 소수의 특정인만 이 볼 수 있는 상태에서 전달되는 성표현물일 경우에는 그 제한의 정도가 가장 적어야 한다. 구체적으로 예를 들자면, TV, 옥외광고물이나 일반 광 고(신문, 잡지 등의 광고) 등은 불특정다수인이 언제 어디서든지 접할 수 있으므로 성표현의 자유는 가장 큰 규제를 받게 되는 반면, 성인전용극장 이나 성인전용상점에서 보거나 살 수 있는 성표현물은 그 표현의 정도가 가장 적은 제한을 받게 된다. 이와 더불어 영화에 대한 등급제도 아울러 실시되어야 할 것이다.

    다섯째, 순수하게 문자로만 된 도서의 경우는 특별한 취급을 받을 필요 가 있다. 영국의 윌리암스 위원회에서도 권고한 바와 같이 순수하게 문자 로만 된 성표현물(도서)은 적어도 동의하는 성인들에게는 거의 아무런 유 해성도 가지지 않기 때문이다. 따라서 성인들만을 상대로 판매 또는 반포 한다면 적어도 이러한 성표현은 가장 많이 보호된다고 하겠다.

    결론적으로 다양한 성표현물은 전달대상, 표현방법, 표현매체 등에 따라 합리적이고 구체적으로 세분되어야 할 것이고, 이러한 원칙에 근거하여 이 를 법률에 반영해야 할 것이다. 따라서 현행 형법이 취하고 있는 음란물죄 규정은 개정해야 할 것이다.

    최근 정부에서는 청소년 유해매체에 대한 특별법을 제정하여 청소년들이 유해한 매체에 전염되지 않도록 제도적인 장치를 마련하고 있다. 보다 바 람직한 것은 성표현물에 대한 특별법을 제정하여 성표현물의 규제와 청소 년의 보호를 위한 규제를 종합하여 규정하는 것이 필요하다고 생각한다. 이와 함께 우리 사회에 유통되고 있는 성표현물의 실태를 조사하고, 성표 현물이 미치는 영향 등을 조사·연구·평가하여 과학적인 입장에서 이 문 제를 해결해 나가야 할 것이다.

  7. 성표현물에 대한 사회정책적 고려

    “좋은 사회정책이 최상의 형사정책”([E]ine gute Kriminalpolitik [ist] die beste Kriminalpolitik)이라고 한 독일의 형법학자 리스트(Franz von Liszt)의 말과 같이 어떤 범죄문제에 대하여는 형사정책적 관점은 물 론, 다양한 사회정책적 관점에서 접근해야 해결의 실마리를 찾을 수 있다. 성표현물에 대하여는 원칙적으로 형법이라는 법률적 조치를 취하여 대응하 는 것과 함께 법외적인 수단으로 해결하는 것이 병행되어야 한다.

    기본적으로 性에 대한 논의 자체를 공론화, 객관화하여 性을 단지 본능 과 욕망의 차원에 머물러 있는 대상으로 파악하는 데에서 탈피해야 할 것 이다. 이를 위하여는 보다 근본적인 접근방법을 취하는 것이 필요하다.

    그 근본적인 방법은 청소년에 대한 성교육을 강화시키는 것이다. 즉 性 을 어린 시기부터 교육하고 이를 과학적 대상으로 다루어 청소년들이 보다 객관적이고 과학적인 입장에서 性을 접하여 性을 신비로운 대상 또는 단순 한 욕망이나 본능의 차원에서 접하지 않도록 하는 것이 필요하다. 성교육 을 통하여 청소년들이 性에 대한 과학적인 지식으로 무장되어 있다면 성표 현물에 접하게 된다 할지라도 이에 심하게 자극받거나 충동받을 염려가 줄 어들게 될 것이다.

    이것은 비단 (성)교육만의 문제도 아니다. 전통적으로 유교사상이 강한 우리 사회에서는 性의 문제를 공론화 하는 것조차 금기시 해 왔다. 이러한 관습과 전통 탓으로 우리 사회의 性은 지하로 숨어들게 되었고, 급기야 性 은 은밀하게 꽃을 피우게 되었다. 다방과 술집은 물론, 이발소에서까지 性 이 매매되는 매춘의 확대는 이러한 우리 사회의 잘못된 성관행에서 비롯되 는 것이다. 그로 인한 폐단은 열거조차 할 수 없을 만큼 크고 심각하다.

    또한 성표현물을 비교적 자유롭게 접할 수 있게 한다 하여도 그 대상과 방법은 제한적으로 행해져야 할 것이다. 예컨대, 성인전용 섹스 샵을 허용 하거나 성인전용극장 등을 허용한다고 하여도 그에 대한 국가의 감독을 철 저히 하여 성표현에 동의하지 않은 성인들이 불쾌감을 가지지 않도록 해야 할 것이며, 미성년자들이 접근할 수 없도록 해야 할 것이다.

    아마도 이 문제는 앞으로 우리 사회가 性을 개방화하는 데 가장 관건이 되는 문제가 아닐까 생각한다. 많은 학자들이나 전문가 그리고 정책결정을 하는 자들이 성개방의 문제(예컨대, 성인전용시설이나 성인전용극장의 운 영)에 대하여 가장 회의적으로 생각하는 것이 바로 이들 성인전용시설을 행정적, 제도적으로 어떻게 관리하고 감독하는가 하는 문제이다.

    이미 황금만능주의에 빠져 버린 우리의 사회에서 돈이 되는 일이라면 어 떤 것이라도 서슴없이 저지르고, 또 사회에 만연한 부정부패로 오히려 이 러한 제도가 실시되어 더 타락하지나 않을까 하는 의구심이 있기 때문이 다. 따라서 이러한 의구심을 털어버리기 위해서는 투명한 정책의 입안과 철저한 제도의 실시가 필요하다. 정책적으로 한두 군데를 시범적으로 운영 하여 그 결과를 평가한 다음 시행 여부를 결정하는 것도 한 방법일 수 있 을 것이다.

  8. 맺음말: 새로 등장하는 문제점과 성표현물 규제의 한계

    이상에서는 성표현물, 음란물, 그리고 포르노그래피에 대한 개념의 해석 과 음란물죄의 보호법익 그리고 성표현물 등에 대한 정책적 대응에 관하여 살펴보았다. 특히 성표현물에 대한 정책에서는 이를 세분화 하여 각 성표 현물에 적합한 대응책을 제시해 보았다.

    그러나 이러한 대응책도 冒頭에서 언급한 컴퓨터의 발달로 인하여 무용 지물이 될 가능성이 있다. 왜냐하면 개인 컴퓨터의 확산으로 인하여 이제 는 누구라도 쉽게 컴퓨터 통신, 인터넷, 그리고 CD-ROM 등을 통해서 하 시라도 성표현물에 접근할 수 있기 때문이다.

    영국과 같은 나라에서는 최근 법률을 개정하여 이러한 컴퓨터 통신 또는 CD-ROM 등을 통한 음란물을 규제하려고 하고 있지만, 정작 이 법률이 실제적으로 효력을 발휘하기는 힘들 것이다. 왜냐하면 아무리 제도적인 장 치를 잘 해 놓아도 하루가 다르게 발전하는 과학문명을 따라잡을 수는 없 기 때문이다. 그렇다면 문제는 이제 성표현물에 대한 효과적인 접근방법이 법률적인 제도적 차원에서만 시행되는 것뿐만 아니라 앞에서 언급한 거시 적이고 포괄적인 사회정책에서 시도되어야 할 것이다.

    여기서 영국과 미국에서 이미 오래전에 경험한 바가 있는 이른바 ‘포르 노그래피 위원회’의 구성과 활동을 기억해야 할 것이다. 미국은 1970년 존슨 위원회(the Johnson Commission)와 1986년 미즈 위원회(the Meese Commission)를 구성하여 음란성과 포르노그래피에 대하여 각계의 전문가 와 실무가가 모여 논의한 바 있고, 영국은 1979년 윌리암즈 위원회(the Williams Committee)를 조직하여 포르노그래피의 문제를 논하였다. 이들 위원회의 구성과 활동이 시사해 주는 것은 적어도 성표현물이나 음란물에 대하여는 국가나 정부 차원에서 그 지침과 정책을 결정하여 시행하는 것이 중요하다는 점이다.

    앞서 언급한 바와 같이 性은 사회질서의 일부로 편입되어 정착될 때 그 부정적인 문제점들이 최소화 될 수 있다. 우리 사회도 이제는 性을 공론화 하여 이에 대한 합리적이고 올바른 정책을 펴 나가야 할 때가 왔다고 생각 된다. 우리 사회는 범람하는 성개방 풍조와 도처에서 접할 수 있는 성표현 물에 기분 상하지 않을 정도의 최소한의 정책도 마련되어 있지 않다. 이러 한 정책부재의 상태에서 우리의 청소년과 많은 성인들은 오늘도 방황하고 있다.

    아마도 성의 문제는 인류가 존재하는 한 영원히 계속되는 테마가 아닐까 생각한다. 문제는 성문화 또는 성도덕질서를 보다 합리적이고 객관적인 대 처방안을 고려하여 이를 제도화시켜 객관적인 질서를 유지하는 것이다. 법의 가장 중요한 역할과 가능은 아마도 질서의 유지일 것이다. 자유민 주주의사회는 인간의 자유를 인정하면서도 그것을 무한대로 인정하는 것이 아니라 일정한 가치질서 안에서만 허용하고 있다. 무제한한 자유의 허용은 결국 원시상태로 돌아갈 수밖에 없기 때문이다.

    예컨대, 표현의 자유가 헌법상 인정된다고 하여도 타인을 공개적으로 모 욕하거나 명예를 훼손시키는 행위까지 인정되는 것은 아니다. 마찬가지로 성표현의 자유와 그것을 향유할 수 있는 자유도 일정한 질서내에서만 가능 한 것이다. 문제는 그 질서를 얼마만큼 합리적이고 정당하게 형성하고 유 지하는가에 있다고 할 것이다. 이를 위하여 기존의 실정법과 국민의 법감 정, 그리고 현실을 바탕으로 해야 하는 것은 당연하고, 특히 형법과 범죄에 관한 문제는 필히 형사정책, 나아가 사회정책적인 입장이 고려되어야 할 것이다.

    그러나 적어도 성문제에 관한 한 가장 중요한 것은 외적인 질서나 제도 를 통한 (성문제의) 해결보다는 개인의 자율적인 내적 양심(또는 양식)에 맡기는 것이 좋지 않을까 생각한다. 性은 마음(心)에서 생기는(生) 것이기 때문이다. 그러기 위해서는 국가와 사회, 그리고 개인이 각자의 영역에서 책임감 있게 행동하는 것이 가장 중요하지 않을까?

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