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음란물에 대한 규제방식 문제점

이경재 (충북대 교수)

  1. 문제의 제기

    최근 발생한 청소년들의 음란비디오 “빨간 마후라”사건은 그 충격이 사회의수용한도를 넘어 극도의 위기감을 형성하고 있다. 이에 언론을 중심으로 한 각사회분야에서는 우리 사회에 만연하고 있는 각종 음란물에 대하여 강력한 규제를 해야 한다고 주장하는 반면, 교육계에서는 학교에서의 올바른 성교육의 실시를 주장하고 있다. 또한 검찰과 경찰은 청소년에 유해한 일본만화와 소설 또는잡지에 대하여 강력한 단속과 수사를 펴고 있으며 만화작가 등의 예술인들은 이에 적극 대응하고 있는 바이다.

    이러한 때 음란물의 규제와 그 대책에 대한 현행법상의 문제점을 고찰해 보는것도 의미있는 일일 것이다

    형사법상 음란물에 대하여는 현행 형법 제243조와 제244조가 가장 직접적인규제조항이다. 그러나 이와 더불어 최근 시행된 청소년보호법(1997년 3월 7일 제정, 7월 1일 시행) 역시 일정한 종류의 매체물을 이른바 ‘청소년유해매체물’이라고 하여 이에 대한 강력한 규제를 가하고 있다. 그런데 문제는 양자의 규제방식에 있어서 약간의 문제점이 드러나고 있다는 점이다. 음란성이 있는 물건에대하여 형법과 청소년보호법에게 각각 규제하고 있는 것은 언뜻보기에 형법은成人에 대한 보호, 청소년보호법은 청소년에 대한 보호를 목적으로 규정된 것처럼 보인다. 그러나 형법상의 범죄는 행위의 대상을 成人과 靑少年을 구분하여규정되어 있는 것이 아니다. 그렇다면 굳이 청소년보호법에서 특별히 청소년을보호하려는 취지가 무색해진다. 문제의 해결을 위해서는 음란물에 대한 규제방식을 다시 생각해 보는 것이 좋을 것이다.

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  2. 음란물죄의 규제방식

    현행 형사법은 음란물죄에 대하여는 크게 이원적인 태도를 취하고 있다. 즉형법 제243조는 ‘淫畵頒布 등’의 규정을 두어 음란한 문서, 도화, 필름 기타물건을 반포 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제244조는 ‘淫畵製造 등’의 행위를 강력히 규제하고 있다.

    한편, 청소년보호법은 제17조와 제50조에서 ‘청소년유해매체물’을 청소년을대상으로 판매, 대여, 배포하거나 시청, 관람, 이용에 제공하는 행위를 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.

    여기서 ‘청소년유해매체물’이라 함은
    ① 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것
    ② 청소년에게 폭악성이나 범죄의 충동을 일으킬 수 있는 것
    ③ 성폭력을 포함한 각종 형태의 폭력행사와 약물의 남용을 자극하거나 미화하는 것
    ④ 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 저해하는 반사회적·비윤리적인것
    ⑤ 기타 청소년의 정신적·신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것

    을 의미한다(동법 제2조 제3호, 제10호).

    요컨대, 청소년유해매체물이라 함은 음란성과 폭력성이 있는 매체물(음반, 비디오물, 신문, 잡지, 전자출판물, 음성정보, 영상정보, 광고선전물 등 포함)을 의미한다.1)

    이와 같이 형법상의 음란물과 청소년보호법상의 청소년유해매체물은 후자의경우가 폭력성 또는 반사회적·비윤리적인 요소를 포함하고 있어 전자보다 범위가 더 넓지만, 양자 모두가 음란성이라는 요소를 공통적으로 가지고 있다. 그렇다면 음란의 개념에 대하여 구체적으로 살펴볼 필요가 있다.

  3. 음란 개념의 문제점

    형법상의 음란물죄와 청소년보호법상의 청소년유해매체물의 판매 등의 죄는공히 淫亂性을 공통적인 요소를 가지고 있다. 그런데 양 법률은 이러한 ‘淫亂’ 개념에 대하여 법률에 구체적인 定義를 하고 있지 않고 있으며, 이는 해석에맡겨져 있다고 볼 수 있다. 현재 우리나라의 通說2)과 判例3)는 음란성에 대하여다음과 같이 해석하고 있다. 즉 음란성은 ‘그 내용이 성욕을 자극 또는 흥분시키고, 보통인의 정상적인 性的 수치심을 해하고 善良한 性的 도의관념에 반하는것’을 말한다.

    그러나 이러한 추상적인 개념정의를 가지고서는 어떤 물건이 음란한지 아닌지의 여부를 판단하기가 상당히 어렵다. 즉 판단자의 주관적인 생각과 의도에 따라 좌우될 가능성이 크며,4) 淫亂 개념의 추상성으로 인하여 객관적인 기준 없이법이 집행되고 해석되는 경향이 있다. 다시 말해서 음란성이라는 규범적인 개념은 법적용개념으로서는 부적절하고 또 成人에 대해서조차 법적 분쟁해결에 도움이 되지 않는다.5)

    이러한 형법상의 음란 개념이 아무런 정의 없이 다시 청소년보호법에서 그대로 사용되고 있으므로 같은 문제가 발생하리라는 것은 쉽게 짐작할 수 있을 것이다. 따라서 음란 개념은 보다 구체적인 용어로 바뀌어져야 한다.

  4. 보호법익의 문제점

    음란물죄의 보호법익은 ‘善良한 性風俗의 保護’에 있다고 우리 학설은 말하고 있다. 그러나 선량한 성풍속의 보호라는 개념은 淫亂 개념과 마찬가지로 추상적이고 포괄적이기 때문에 구체적으로 무엇을 의미하는지가 모호하다. 즉 성표현물에 관한 한 우리의 법체계와 법해석은 막연한 윤리개념을 내세워 규제하고 통제하고 있다. 그 결과 ‘규제 혹은 단속’만을 앞세우는 입장에서 개별적인 법적 분쟁에 대해 무력하고 오히려 법적용자와 법집행자의 자의적인 법집행만을 부추길 뿐이다.6) 그러나 이제는 범람하고 있는 性表現物에 대하여 규제일변도의 입장에서 벗어나 오히려 ‘관리’의 입장에 서서 정책을 펴나가야 할 단계에 접어 들었다고 말할 수 있다.7)

    이러한 입장에 선다면 우선 음란물죄의 보호법익을 보다 구체화할 필요가 생긴다. 즉 음란물죄의 첫 번째 보호법익은 청소년의 보호,8) 구체적으로 말하면,청소년을 유해한 매체로부터 보호하고 나아가 이들을 건전한 인격체로 성장할수 있도록 하는 것과 아울러 두 번째 보호법익으로서는 음란물에 노출되기를 거부하는 성인들도 함께 보호해야 한다. 즉 청소년의 보호와 음란물에 동의하지않는 성인들의 보호가 함께 음란물죄의 보호법익이 되어야 한다.9)

  5. 성표현물의 세분화

    앞서 살펴본 음란성 개념으로는 법률을 적용하고 집행하는 데 많은 무리가 따르게 된다. 또 음란물죄에 대한 보호법익도 청소년 보호와 음란물에 동의하지않는 成人에 대한 보호로 구체화되어야 한다. 즉 淫亂 개념을 구체적·기술적개념인 ‘포르노그래피’(pornography)라는 보다 구체적 개념으로 대치하고, 나아가 性表現物의 유형을 그 내용과 성질에 따라 구분하는 것이다. 음란 개념을구체적 개념으로 대치하고, 이를 세분하는 것은 罪刑法定主義의 明確性 원칙에부합할 것이다.

    먼저 형법상 문제가 되는 性表現物을 크게 ‘금지영역의 성표현물’과 ‘관리영역의 성표현물’로 나누어 전자에 대하여는 전면적으로 제조나 반포행위를 형법적으로 금지하는 반면(이를 하드-코어 포르노그래피[hard-core pornography]라 한다), 후자는 성인에 대해 (제한된 시설 내에서) 일반적으로 허용하지만 청소년이나 성표현물에 동의하지 않는 성인에게 반포하거나 판매·전시하는 경우에는 처벌한다(후자에 속하는 성표현물을 소프트-코어 포르노그래피[soft-corepornography]라 한다).10) 양자를 구분하는 기준은 性表現物이 가지고 있는 유해성(harm)에 기반을 두고 있기 때문에 이를 실증적으로 조사·분석할 수 있다는利點이 있다. 경험적인 연구에 따르면,11) 유해성이 있는 性表現物에는 ‘아동포르노그래피’, ‘폭력적인 포르노그래피’, ‘獸姦에 관한 포르노그래피’ 등이 속하므로 이러한 性表現物은 하드-코어 포르노그래피에 속하게 된다. 한편, 일반성인에 대하여 유해성을 발견할 수 없는 단순 누드나 비폭력적 또는 비품위손상적인 성표현물은 소프트-코어 포르노그래피에 속한다.12) 이처럼성표현물을 구분하면 각각에 대한 법집행과 법해석이 보다 용이해 질 것이다.즉 전자에 대하여는 형법상 전면적으로 금지하고, 후자에 대하여는 청소년이나동의하지 않는 성인에게 반포, 판매하는 등의 행위만을 처벌하게 된다. 이렇게구분된 性表現物에 대한 형사법적 처벌은 모두 형법에서 다루게 되고,13) 청소년유해매체물에 대한 행정적인 관리와 그 위반에 대한 규제는 청소년보호법에남아 있게 되므로 양자의 역할이 분명히 정해진다.

    따라서 형법은 형법대로, 청소년보호법은 청소년보호법 나름대로 제 역할을수행하고 상호 충돌의 염려가 사라지게 되는 것이다.



  6. 결 론

    이상과 같은 관점에 선다면 현행 형법의 음란물죄 규정과 청소년보호법의 청소년유해매체물의 반포등의 죄 규정은 개정될 필요가 있다. 즉 현행 형법상의음란물을 보다 구체적인 개념으로 표현하고 정의한 다음, 이를 금지영역의 성표현물과 관리영역의 성표현물로 구분하고 전자에 대하여는 절대적으로 금지하여성인과 청소년을 불문하고 이를 반포 또는 판매하는 등의 행위를 처벌한 다음,후자에 대하여는 청소년과 동의하지 않는 성인들에게 반포 또는 판매 등의 행위를 처벌해야 한다. 이렇게 된다면 적어도 성표현물에 대한 처벌의 규제가 일원화되어 법해석이나 법적용에 있어 혼란을 초래하지 않게 되고, 부수적인 효과로서 成人에 대한 성표현물의 제한적 공개가 가능해진다.14) 즉 제한된 장소와 시설에서는 成人에 국한하여 소프트-코어 포르노그래피의 반포나 판매가 가능해지므로 과거와 같은 규제일변도 또는 단속일변도의 입장에서 벗어날 수 있으며,憲法上의 表現의 自由를 (내재적인 한계 내에서) 누릴 수 있게 된다.

    따라서 청소년보호법상의 청소년유해매체물의 반포 등에 관한 죄는 형법전에포함되어야 하고, 현행 형법상의 음란물죄는 음란개념을 포르노그래피라는 용어로 대치하고, 그에 대한 정의규정을 삽입한 다음에 하드-코어 포르노그래피와소프트-코어 포르노그래피로 구분하여, 각각에 대한 처벌규정을 두어야 할 것이다. 이와 더불어 청소년보호법은 청소년유해매체물에 대한 관리와 청소년유해업소에 대한 관리 등을 좀더 구체적으로 규정하여 강력하고 실효성 있는 법률이되도록 해야 할 것이다.

    한 가지 덧붙이는 것은 이와 같은 성표현물에 대한 입법적 대책은 먼저 刑事政策的인 고려와 시책이 밑바탕되어야 한다는 점이다. 미국과 영국 그리고 캐나다에서 조직된 바 있는 각 포르노그래피 위원회(미국에서는 1970년과 1986년에설립된 존슨 위원회와 미즈 위원회, 영국에서는 1979년에 설립된 윌리암즈 위원회, 그리고 캐나다에서는 1985년에 설립된 프레이저 위원회가 있다)는 입법적인대책을 강구하기 위하여 광범위한 성표현물 실태조사와 성표현물이 미치는 영향에 대하여 연구·조사한 바 있다.15)

    우리도 외국에서 이미 10여년전에 실시한 각종 포르노그래피 위원회를 모범으로 하여 현재 우리나라에서 유통되고 있는 각종 음란물에 대한 조사와 그 영향에 대한 연구·분석을 반드시 행해야 할 것이며, 이를 위한 위원회 내지 공청회를 열 필요가 있다.

    性表現物은 인간의 본능인 性을 표현한 것이므로 인간의 性意識과 性行動에대한 올바른 인식과 이해가 있어야 제대로 파악할 수 있다. 따라서 앞으로 이러한 경험적인 연구와 조사가 행해져야 할 것이다. 또한 靑少年保護는 법률로만해결할 수 없는 문제이므로 특히 요즘과 같이 性表現物이 범람하는 시대에는 반드시 性敎育이 뒷받침되어야 할 것이다. 性의 문제를 과학적으로 다루어 이에대한 지식과 상식이 뒷받침된다면 性表現物에 접하여도 그 위험성은 보다 감소하게 될 것이다.16)


참고문헌

김영환 “청소년유해매체 관리·규제를 위한 법적 장치”, 『청소년생활환경개선종합대책』, 한국청소년개발원, 1996.12.
김영환`/`이경재 『음란물의 법적 규제 및 그 대책에 관한 연구`-`포르노그래피에 대한 형사정책적 대책』, 한국형사정책연구원, 1992.
박상기 『형법각론』, 박영사, 1996.
이경재“성과 법, 자유와 규제 : 성표현물을 둘러싼 문제점”, 『형사정책연구소식』 통권 제39호, 1997년 1·2월호.
이재상 『형법각론』, 박영사, 1996.정성근, 『형법각론(하)』, 법지사, 1990.
Copp, David/Wendell, Susan (eds.) Pornography and Censorship (New York:Prometeus Book, 1983).
Hawkins, Gordon/Zimring, Franklin E. Pornography in a free Society(Cambridge: Cambridge University Press, 1988).
U.S. Department of Justice Attorney General's Commission on Pornography,Final Report, Vols.1 & 2 (Washington D.C.: U.S. GovernmentPrintingOffice, 1986).
Sch ke/Schr er Strafgesetzbuch, Kommentar 25.Auflage(M chen:VerlagC.H. Beck, 1997).


1) 그러나 여기의 논의에서는 폭력성을 제외하고 음란성만을 보기로 한다.
2) 이재상, 『형법각론』, 박영사, 1996, 562면; 박상기, 『형법각론』, 박영사,1996, 574면; 정성근, 『형법각론(하)』, 법지사, 1990, 796면.
3) 大判 1970.10.30, 70도1879; 大判 1987.12.22, 87도2331; 大判 1991.9.10, 91도1550.
4) 실제로 우리나라에서 문제가 되었던 性表現物 가운데에는 외국에서 법적인문제가 되었던 소설(예컨대, 채털리 부인의 사랑)이 아무런 제약없이 출판되는가하면, 외국에서 아무런 문제가 없이 출판되었던 사진집(예컨대, 플레이보이 잡지와 일본의 미야자와 리에의 누드집)이 형사문제화 되었다.
5) 김영환, “청소년유해매체 관리·규제를 위한 법적 장치”, 『청소년생활환경개선종합대책』, 한국청소년개발원, 1996. 12, 148면.
6) 김영환, 147면.
7) 최근 들어 각종 성표현물이 책, 잡지, CD-ROM, 음성정보 등을 통하여 사회에 많이 유포되고 있으며, 컴튜터통신이나 인터넷 등을 통한 성표현물에 대한접근이 용이해 지고 있다. 또한 성인을 대상으로 한 sex shop이 속속 등장하고있다. 최근에는 승합차나 화물차에 각종 음란물을 싣고다니면서 판매하는 이동식 sex shop이 유행하고 있다고 하여 충격을 더해주고 있다. 이러한 상황에 직면하여 관계당국은 일관성 없는 정책을 펴고 있는 것이 지금의 현실이다.
8) 최근 일부 형법학자들은 음란물죄의 보호법익이 청소년의 보호를 강조해야한다는 견해를 펴고 있다. 이에 대하여는 박상기, 형법각론, 572면 참조.
9) 물론 이러한 보호법익이 되기 위해서는 현행 형법규정은 청소년에 대한 음란물의 반포 등의 행위규제와 동의하지 않는 성인에 대한 반포 등의 행위규제로구분되어야 할 것이다. 이에 관하여 자세한 내용은 독일 형법 제184조 참조(Schke/Schr er, Strafgesetzbuch, Kommentar 25.Auflage(M chen: Verlag C.H.Beck,1997), S.1349).
10) 이러한 구분은 다분히 자유주의적 형법관에 근거를 두고 있는 것이다. 자유주의적 형법관은 형법적 금지에 대한 법적 기준을 보다 합리화시킨다. 성표현물에 대한 보수주의적 입장과 자유주의적 입장에 대하여는 Copp, David/Wendell,Susan(eds.), Pornography and Censorship (New York: Prometeus Book, 1983)참조.
11) 이러한 경험적 연구는 1986년 미국에서 조직된 「포르노그래피에 관한 법무장관위원회」(Attorney General's Commission on Pornography: 이 위원회는 위원장이었던 미즈 법무장관의 이름을 따서 통상 미즈위원회라고 불린다)가 조사·연구·분석한 결과에 따른 것이다(이에 관하여는 U.S. Department of Justice,Attorney General's Commission on Pornography, Final Report, Vols.1 & 2(Washington D.C.: U.S. Government Printing Office, 1986) 참조).
12) 이에 관한 자세한 내용은 김영환/이경재, 『음란물의 법적 규제 및 그 대책에 관한 연구 - 포르노그래피에 대한 형사정책적 대책』, 한국형사정책연구원,1992 참조.
13) 이러한 입법태도는 독일 형법 제184조가 취하고 있는 입장이다.
14) 최근(1997년 6월 26일) 미국 연방대법원이 “인터넷 음란물 규제”는 위헌이라고 판시한 판결은 우리에게 시사해 주는 바가 많다(중앙일보, 1997년 6월 28일자 참조).
15) 이들 위원회의 활동내용에 관해서는 Hawkins, Gordon/Zimring, Franklin E.,Pornography in a free Society (Cambridge: Cambridge University Press, 1988)참조).
16) 성표현물을 둘러싼 문제점에 대하여는 이경재, “성과 법, 자유와 규제 : 성표현물을 둘러싼 문제점”, 『형사정책연구소식』 통권 제39호, 1997년 1·2월호, 12면 이하 참조).


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